国有企业改制后其管理人员的主体身份界定

　　改革开放以来特别是党的十四届三中全会以来，国有企业改制取得了重大进展，大多数国有大中型企业初步建立了现代企业制度。随着现代企业制度的逐步完善，含有国有资本的企业类型呈现多样性，其内部管理人员的性质也发生了巨大的变化。国有企业的改制、现代企业制度的建立对如何正确理解刑法九十三条的规定，以及对其管理人员的主体身份界定造成了很大的冲击,”国家工作人员”这一概念已不能准确反映这类人员身份性质 。 
　　一、计划经济体制下将国企管理人员纳入国家工作人员范畴的制度基础。
　　计划经济体制下，我国的管理制度和管理体制处于一种高度集中的状态，党政、政企、政事合一。在党政关系上实行一元化领导。在政企方面，政府的国有资产管理者职能与企业的国有资产经营者职能混淆，政府一身二任，企业成了政府及其所属部门的附属物。企业不仅是国家所有而且是国家经营，强调“政企合一”。企业生产由国家下达指令性计划，原材料由国家统一供应，产品由国家包销，人员由国家统一安排，工资由国家统一规定，财政由国家统支统收。企业实实在在地成了由政府部门指挥调度的“车间”。在这种体制下，企业既是经济组织，又是行政组织；企业工作人员都是国家干部，有行政级别，享受行政工资待遇。因此在体制改革前，企业、事业单位的工作人员，在身份上，是国家干部，在职能上，是代表国家管理经济事务，即从事的是国家公务，因而他们当然属于国家工作人员。当他们利用职务实施侵吞、骗取国家财物、收受贿赂行为时，被认定为贪污受贿罪是理所当然的，可以说是有其客观的经济、政治制度基础的。 
　　二、国企改革与现代企业制度的建立对国企管理人员的身份界定形成的冲击。
　　1、企业性质难以以“国有” 与“私有”来区分。
　　传统企业分类，主要以其性质属公有还是私有作为标准，分为国有企业、集体企业、私营企业、个体企业以及中外合作、中外合资、外商独资等。但随着现代企业制度的逐步建立，企业转制活动不断深入，新型的不以企业性质划分的公司形式不断涌现，大量由不同性质的企业出资组建的公司也不断成立。以股份制为代表的现代企业制度，其主要形式是公司。公司是以股东投资行为为基础而设立的，大多是由多家企业、个人投资而成的，就公司的资产权归属上，难以找到对公司作“公”、“私”划分的依据。对于国有控股公司和国有参股公司等性质的公司，由于投资主体、资产来源的复杂性，难以作出“国有”、“私有”之分。而我国《刑法》对于国家工作人员的认定依据依然是计划经济体制下的“国有、私有”的概念，这样的表达一方面不符合现代企业制度有关股权的论述；另一方面也造成在实践中也无法操作：对国有资本与非国有资本共同组成的企业（这种企业组成方式是国企改革后最主要的企业方式）其性质如何界定，认定为国有企业是要求国家控股还是要绝对控股，还是完全国有？这个问题是近年来对于国家工作人员的界定出现的最具有争议的问题。
　　2、国企改革以后其管理人员的行为不具有公务渎职性。 
　　从刑法93条规定可以明确：国家工作人员的基本属性是“从事公务”。国家公务，其含义应该是国家公共事务，其重要特点之一，就是其公务人员的职务行为，都是以国家的名义实施的。在计划经济时代，政企合一，工厂是国家的“车间”，不具有独立的经济地位和利益，工厂的利益是与国家的利益直接合而为一，所谓“大河有水小河满，大河无水小河干”的俗语就形象地说明了在计划经济体制下国家利益与单位利益之间的关系。在这种体制下，企业、事业单位的公务当然具有国家公务的性质。而现代企业制度的基本特征是“产权清晰，权责明确、政企分开、管理科学‘。政企分开，即政府的社会公共管理职能与企业的生产经营职能相互分离，政府不得直接干预企业的生产经营。按照”政企分开“的要求，企业与国家政府之间的关系发生了变化，企业、事业单位的利益虽然与国家的利益具有密切的关系，但这种关系已经不再具有直接的性质，国家的利益不再直接是单位的利益，单位有了自己的利益和职责职权，只要不违反国家规定，国家不能直接干预单位的事务，或者平调各单位之间的利益。
　　3、市场经济要求对各种类型的企业在法律上予以同等保护。
　　在市场经济条件下，国有企业与其他类型的企业一样是市场经济组织，一样为社会创造财富、解决就业，一样通过税收为国家增加收入，两类企业之间并没有实质性的区别。市场经济是以竞争为主导的经济，而平等是充分竞争的前提。平等保护不同所有制下的财产是市场经济的必然要求。今年全国人大对宪法进行了重大修改，其中规定“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理”。从而以宪法的形式加强了国家对非公有制经济保护力度。同时最高人民法院与最高人民检察院在工作报告中都不约而同地提出了要“平等保护各类市场主体的合法权益”。这说明平等保护各类市场主体是市场经济不断发展的需要，是党和全国人民的共同愿望，也是我们刑事司法的重要内容与基本任务。而刑法却将国企管理人员界定为国家工作人员，其犯罪认定为贪污、受贿以及挪用公款，而将私营企业管理人员界定为公司企业工作人员，其犯罪认定为职务侵占、商业受贿和挪用资金，并处以不同的刑罚，明显表明国有企业的管理人员与私营企业的管理人员、国有资本与私营资本在刑法上具有的不同地位，这是偏离市场经济发展的方向的。
　三、对国有企业改制后其管理人员主体身份的界定 
　　按照《企业国有资产监督管理暂行条例》的规定：国有企业改制后分国有企业、国有控股企业、国有参股企业。在这些公司内管理人员的范围：企业法定代表人、公司董事会、监事会成员、企业经理人员、企业财务负责人及其他负责人。笔者认为，对这些人员的身份，无法统一用“国家工作人员”来表达，在这些人员中除履行出资人权利的股东代表与董事，其他人员不应界定为国家工作人员。
　　1、股东代表与董事为国家工作人员的理由：根据《企业国有资产监督管理暂行条例》以及《公司法》的有关规定，国有资产监督管理机构——国有资产监督管理委员会是国有资产出资人代表，代表国家行使国有股的股东权。而国有资产监督管理机构又是通过派出股东代表、董事，参加所出资的国有控股、参股公司的股东会、董事会，按照出资份额行使表决权，参与决定所出资的国有控股、参股的企业的重大事项、对公司活动进行监督管理，行使其作为出资人的权利。股东代表与董事行使职权、决定重大事项时，反映与代表国有资产监督管理机构的意志与利益，对国有资产监督管理机构负责，接受国有资产监督管理机构的监督。所以由国有资产监督管理机构派出的股东代表与董事是代表国家行使出资人权利，其行使的国家权力，从事的是国家公务，其身份应是国家工作人员。 2、其他的管理人员不应认定为国家工作人员的理由：按照《公司法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》的规定，在国有独资公司与国有控股公司内，国有资产监督管理机构提出总经理、副总经理、总会计师人选建议，经董事会讨论通过后予以聘任。在国有参股公司内，董事会聘任经理；公司副经理、财务负责人由董事会根据经理提名，进行聘任与解聘；其他负责管理的人员由经理聘任与解聘。在国有参股公司内，国有资产监督管理机构对总经理等没有建议权。由此可见，在这些公司内的总经理、副总经理、总会计师以及其他管理人员，一是由公司董事会聘任的，国有资产监督管理机构对总经理、副总经理、总会计师的聘任仅具有建议权，不具有决定权，决定权是在董事会。二是这些人员是董事会的执行机构，经理等人员对董事会负责，执行的董事会的有关决议，代表的是董事会的意志与利益。董事会的意志与利益是全体股东也即企业的共同意志与利益，与个别股东的意志与利益并不等同。所以，董事会的意志与利益与作为股东之一的国家的意志与利益没有直接的联系。综合以上两点可知，其他管理人员接受的是董事会的聘任，代表的是企业的意志与利益，从事的是企业管理事务，不是“公务”，不应认定为国家工作人员。 3、对于监事会成员，由于其组成分为股东代表与职工代表两类。按照上述理由可以认定股东代表的监事为国家工作人员，而职工代表的监事不是国家工作人员。 也许有人会觉得这样的规定会放纵犯罪，不利于保护国有资产。笔者认为：这样的界定不会造成对犯罪的放纵。刑法在破坏社会主义市场经济秩序罪一章中规定了职务侵占罪，用以专门惩治国家工作人员（包括以国家工作人员论的人员）以外的从事单位公务的人员利用职务之便侵吞单位财物的行为，因此，将国有企事业单位的工作人员排斥在国家工作人员范畴之外，并不意味着对这样的行为不予处理，而是将其作为独立的一般犯罪，不再作为渎职性犯罪，以还该类犯罪的本来性质。在我国刑法中已经规定了职务侵占罪、商业受贿等犯罪的情况下，将改制后的国企其他管理人员不纳入国家工作人员的范畴并不会导致一些值得用刑罚加以惩罚的行为因法无明文而不能处罚的情况.